Ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473, dalej „nowelizacja”) zmienione zostały niektóre przepisy Prawa zamówień publicznych. Powyższa zmiana weszła w życie 24 grudnia 2013 r. Analiza zmienionych przepisów pozwala stwierdzić, że częściowo osiągnięty został (przynajmniej „przepisowo”) cel ustawodawcy i sporemu wzmocnieniu uległa pozycja podwykonawców biorących udział w procesie realizacji zamówień publicznych.
Zmiana wprowadziła do obrotu prawnego m. in. legalną definicję umowy o podwykonawstwo. Teraz bowiem zgodnie z art. 2 pkt. 9 „b” przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Nowe przepisy umożliwiają również możliwość zastrzeżenia, że konkretne elementy wykonywanych prac zostaną wykonane osobiście przez wykonawcę – art. 36 „a” pkt. 2. Jest to zmiana dość nieprecyzyjna tym bardziej, że nigdzie w dalszej części nowelizacji, nie można doszukać się w jaki sposób należy interpretować sformułowanie „osobiście”.
Bardzo istotne natomiast i dość precyzyjne zmiany dotknęły zasad wypłacania wynagrodzenia należnego wykonawcy, podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy.
Zgodnie z art. 143 „a” pkt. 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych;
2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
Natomiast pkt. 2 stanowi, że w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio:
1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki
– w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
W zakresie wynagrodzenia zmianie uległ również termin jego zapłaty wykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który nie powinien być dłuższy niż 30 dni od doręczenia stosownej faktury lub rachunku. Jeśli umowa o podwykonawstwo przewiduje termin dłuższy, zamawiający może wezwać wykonawcę do doprowadzenia do zmiany umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.
Ponadto ochrona podwykonawców polega również i na tym, że nowe przepisy wprowadzają obowiązek dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Stanie się tak w sytuacjach wskazanych w nowych przepisach, gdy od obowiązku zapłaty wynagrodzenia będzie się uchylał odpowiednio wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca.
Warto również zwrócić uwagę, że pozycja zamawiającego została wzmocniona w ten sposób, że może on złożyć – w przewidzianym w umowie terminie – sprzeciw od zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą umowy. Wykonawca ma bowiem obowiązek przed zawarciem umowy o podwykonawstwo przedłożyć zamawiającemu jej projekt. Niezgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń w przewidzianym na to terminie uważa się za zaakceptowanie przez niego projektu umowy. Ponadto wykonawca ma obowiązek złożyć na ręce zamawiającego poświadczony za zgodność z oryginałem odpis zawartej z podwykonawcą umowy w terminie 7 dni i jeśli nie spełnia ona wymagań określonych przepisami prawa, ma on prawo do złożenia pisemnego sprzeciwu do umowy.
Reasumując powyższe podkreślić należy, że niewątpliwie nowelizacja Prawa zamówień publicznych wzmocniła pozycję podwykonawców. Jest to zmiana wymuszona niepokojącymi sytuacjami, które miały miejsce do tej pory a mianowicie brakiem wypłat należnych kwot przez wykonawców podwykonawcom. Jednakże jak każda nowelizacja, i ta również, wprowadza pewien „niepokój” interpretacyjny dotyczący chociażby stosunków prawnych pomiędzy wykonawcami a osobami trzecimi. Niejasne są bowiem kryteria na podstawie których będzie można przyjąć, że dany stosunek to osobiste wykonawstwa a jaki stanowi już podwykonawstwo.